Zmiany podmiotowe umów zawieranych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych będą dopuszczalne, o ile nie pociągną za sobą przeniesienia praw i obowiązków wykonawcy na podmiot, który nie mógłby zostać wybrany w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Przepisy prawa zamówień publicznych ograniczają w istotny sposób swobodę zawierania umów przez podmioty korzystające ze środków publicznych lub prowadzących działalność gospodarczą w określonych sektorach gospodarki, cechujących się niskim stopniem konkurencji. Ograniczenia te sprowadzić można do narzucenia określonej procedury wyłaniania kontrahenta, gwarantującej zachowanie zasad uczciwej i wolnej konkurencji oraz wybór najkorzystniejszej oferty. Prawo zamówień publicznych nie reguluje przy tym w wyraźny sposób problematyki ewentualnych zmian podmiotowych umów zawieranych w trybie w niej określonym. Punktem wyjścia do wszelkich rozważań dotyczących dopuszczalności i zakresu zmian umów zawartych w trybie publicznym winna być zatem treść art. 144 p.z.p., który pod rygorem nieważności zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Od zakazu tego dopuszczalne są jednak wyjątki obejmujące sytuacje, w których konieczność zmiany treści umowy wynika ze zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy lub gdy zmiany są korzystne dla zamawiającego.

Do tej pory art. 144 p.z.p. nie doczekał się wyczerpującej wykładni sądowej, a zawarte w literaturze wypowiedzi na jego temat nie są jednomyślne. Pomocne w tym zakresie może okazać się sięgnięcie do interpretacji i komentarzy do art. 76 ustawy o zamówieniach publicznych z 1994 roku, który to przepis był w znaczniej mierze zbieżny z art. 144 obowiązującej ustawy. Na tle art. 76 ustawy o zamówieniach publicznych wyrażano między innymi pogląd, że zmiany podmiotowe w umowie zawartej w trybie publicznym są dopuszczalne, ponieważ ustawodawca nie wprowadził wprost zakazu ich dokonywania i winny być traktowane na równi z jej zmianami przedmiotowymi.

Uprawniona wydaje się teza, iż zakresem zainteresowania ustawy objęte są cechy podmiotu, z którym zamawiający zawarł umowę, nie zaś cechy samego zamawiającego. Podstawowym celem procedury uregulowanej jej przepisami jest bowiem ochrona interesu publicznego poprzez wybór podmiotu, który w sposób najlepszy wykona zamawiane świadczenie. Co więcej, procedura ta oparta jest na kryteriach pozwalających na zachowanie zasad uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, a także przeciwdziałanie takim zachowaniom zamawiającego, które mogłyby w sposób sztuczny wpływać na stan konkurencji rynkowej. O ile zatem na gruncie prawa zamówień publicznych zmiany podmiotowe umowy miałyby doprowadzić do zmiany wykonawcy, zmiana taka jest prawnie doniosła z punktu widzenia zakazu zawartego w art. 144 tej ustawy. Warto w tym miejscu przytoczyć pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy, zgodnie z którym zmiana podmiotowa umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot inny niż podmiot wyłoniony w drodze przeprowadzonego postępowania o udzielenie takiego zamówienia stanowi nieważną czynność prawną (wyrok SN z 13 stycznia 2004 r., V CKN 97/03, OSNC 2005, nr 2, poz. 34).

Analogiczna zmiana po stronie zamawiającego jest z punktu widzenia prawa zamówień publicznych nieistotna. Akt ten chroni bowiem interes publiczny wyrażający się w konieczności wykonania określonego zadania w jak najbardziej efektywny ekonomicznie sposób.